來源：濟(jì)邦咨詢

根據(jù)《全國PPP綜合信息平臺項目管理庫2019年第三季度報》，截至2019年10月，管理庫中PPP項目的累計總量為9249個(自2014年起算)，其中成功落地的PPP項目數(shù)量為6039個，約占總量的65.3%。落地項目中，已實質(zhì)性進(jìn)入建設(shè)期開工的項目數(shù)量為3559個，考慮到建設(shè)期在3年以內(nèi)的PPP項目占比超75%，并且部分項目為“存量+增量”項目，因此預(yù)估目前已實質(zhì)性進(jìn)入運(yùn)營期的PPP項目數(shù)量占管理庫中PPP項目總量的比例將超過20%，2020年還將會有大量PPP項目進(jìn)入運(yùn)營期。那么，PPP項目從建設(shè)期進(jìn)入運(yùn)營期階段，需要履行哪些合法合規(guī)程序，才算真正進(jìn)入運(yùn)營期?本文筆者通過對某基建項目開展履約管理的親身體驗，對所需程序進(jìn)行梳理，以期更多的PPP項目能盡快進(jìn)入穩(wěn)定運(yùn)營的狀態(tài)。

關(guān)于PPP項目在建設(shè)期及進(jìn)入運(yùn)營期的程序性問題對于實施機(jī)構(gòu)和項目公司雙方都非常重要，運(yùn)營期的開始意味著PPP項目將正式進(jìn)入付費(fèi)程序。然而，目前針對PPP項目的相關(guān)政策中并未對項目進(jìn)入運(yùn)營期的界定作出明確規(guī)定，通常都是參照項目合同條款執(zhí)行，諸如“建設(shè)工程竣工驗收合格后進(jìn)入運(yùn)營期”等籠統(tǒng)的表述。從法律角度來看，從一個階段進(jìn)入另一個階段，應(yīng)當(dāng)是合同雙方的意見統(tǒng)一，而在PPP項目的實際執(zhí)行過程中，實施機(jī)構(gòu)與項目公司經(jīng)常就項目是否進(jìn)入了運(yùn)營期存在分歧，原因在于，如果只是參照項目合同條款執(zhí)行，那么PPP項目建設(shè)期結(jié)束后就立刻進(jìn)入了運(yùn)營期，但實際上很多項目并非如此，建設(shè)工程竣工驗收合格僅僅是達(dá)到可用性的最基本的要求。根據(jù)筆者的實操經(jīng)驗，從合同管理的角度分析，大部分基建項目由建設(shè)期進(jìn)入運(yùn)營期并不是一個瞬時行為，中間存在一個“非實質(zhì)運(yùn)營期”(即根據(jù)合同約定，項目已經(jīng)進(jìn)入運(yùn)營期，但實質(zhì)上，雙方需要梳理PPP項目建設(shè)期已發(fā)生的以及目前階段需完成的各類事項，確保合同雙方的權(quán)利義務(wù)履行到位，導(dǎo)致項目未實質(zhì)進(jìn)入運(yùn)營狀態(tài)，筆者在本文暫且稱為“過渡期”)，以運(yùn)營期起始點為基準(zhǔn)，將在此之前的各項工作、各項狀態(tài)做一個系統(tǒng)梳理，確保實施機(jī)構(gòu)與項目公司各自的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)均已履行到位。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，不是所有項目都存在所謂“過渡期”，即便存在，每個項目的“過渡期”耗時長短也有差異，但只有完成了上述工作PPP項目才能真正意義上算是進(jìn)入了運(yùn)營階段。

本文以某基建類的PPP項目為例，從項目實操的角度，通過梳理該項目從建設(shè)期進(jìn)入運(yùn)營期階段各方的權(quán)利義務(wù)，總結(jié)出三部分內(nèi)容，包括建設(shè)期發(fā)生事項的確認(rèn)、過渡期需完成的事項以及運(yùn)營期實質(zhì)開始需完成的工作。筆者將從以上三部分內(nèi)容闡述建設(shè)期進(jìn)入運(yùn)營期須注意的事項，并針對其中的重點事項進(jìn)行詳細(xì)論述及分析。

一、建設(shè)期發(fā)生事項確認(rèn)

當(dāng)項目公司向?qū)嵤C(jī)構(gòu)提出PPP項目進(jìn)入運(yùn)營期階段申請開始，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《PPP項目合同》的對應(yīng)條款確認(rèn)本項目的“施工前期手續(xù)完備情況、開工日、監(jiān)理的聘請及費(fèi)用的支付、施工圖紙審查及工程量清單審定、施工總承包合同備案、工程分包情況、設(shè)備與材料的采購、建設(shè)期履約保函的提交、融資擔(dān)保情況、專項補(bǔ)貼以及優(yōu)惠政策等說明、前期費(fèi)用的承擔(dān)、子項目施工進(jìn)度計劃、質(zhì)量保證和質(zhì)量控制以及子項目竣工驗收情況”等事項是否符合合同約定。若存在不符合合同約定的事項，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)責(zé)令項目公司限期整改或依據(jù)合同對應(yīng)條款對項目公司進(jìn)行處罰。

鑒于以上各項內(nèi)容的復(fù)雜程度不同，筆者將對其中的重點事項進(jìn)行分析：

施工前期手續(xù)完備是PPP項目建設(shè)程序合法的前提。

施工前期手續(xù)：實施機(jī)構(gòu)需要確認(rèn)項目公司是否按照相關(guān)的規(guī)定(或協(xié)助實施機(jī)構(gòu))履行相關(guān)報批報建程序，依法依規(guī)取得了項目選址意見(規(guī)劃)、項目用地預(yù)審(國土)、項目審批、核準(zhǔn)或備案(國家發(fā)展改革委)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證(規(guī)劃)、安全預(yù)評價備案(安監(jiān))、項目土地招拍掛(若有-國土)、土地權(quán)證辦理(若有-國土)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證(規(guī)劃)以及建設(shè)工程施工許可證(住建主管部門)等文件。

實施機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理的手續(xù)：根據(jù)財政部發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)<政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法>的通知》(財金[2017]1號)中的規(guī)定：“項目識別階段應(yīng)當(dāng)公開的PPP項目信息包括可行性研究報告(含規(guī)劃許可證、選址意見書、土地預(yù)審意見、環(huán)境影響評價報告等支撐性文件)及批復(fù)文件”，在此階段社會資本方還沒有介入，所以以上手續(xù)通常都是由實施機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)落實完成。

后果：若項目公司未按照相關(guān)規(guī)定辦理各種報批報建手續(xù)，法律后果較為嚴(yán)重，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務(wù)院令第279號)第五十七條指出，“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價款1%以上2%以下的罰款”。因此，若發(fā)生項目公司前期手續(xù)辦理不完備的情況時，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)責(zé)令項目公司立刻停止施工，協(xié)助項目公司辦理暫缺的相關(guān)手續(xù)后依法依規(guī)恢復(fù)施工，開展下一步相關(guān)工作。切勿默許項目公司“無證施工”，這與“無照經(jīng)營”、“無牌駕駛”本質(zhì)上并無區(qū)別。

竣工驗收是建設(shè)期進(jìn)入運(yùn)營期的重要節(jié)點。

當(dāng)項目工程具備竣工驗收條件時，項目公司應(yīng)當(dāng)及時書面告知實施機(jī)構(gòu)，同時向依據(jù)適用法律確定的竣工驗收主持單位提出竣工驗收申請報告。一般根據(jù)合同約定，工程項目的竣工驗收是建設(shè)期的最后一道程序。

二、過渡期需完成事項

待建設(shè)項目竣工驗收合格并且實施機(jī)構(gòu)對上階段內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)后，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對項目進(jìn)行總投資竣工結(jié)(決)算審計、建設(shè)期績效考核，并根據(jù)考核結(jié)果進(jìn)行付費(fèi)。為保證付費(fèi)程序的合規(guī)性，建議實施機(jī)構(gòu)參照以下流程執(zhí)行：

政府付費(fèi)的確認(rèn)是PPP項目執(zhí)行過程中的核心環(huán)節(jié)。

項目總投資竣工結(jié)(決)算審計：項目公司應(yīng)在竣工驗收合格后盡快向?qū)嵤C(jī)構(gòu)和政府審計部門提供完整的竣工結(jié)算報告及相關(guān)檔案，由政府審計部門對項目總投資進(jìn)行竣工結(jié)(決)算審計。審計工作并非一蹴而就，需要一定的時間完成，一般為6個月，具體時間還需參照PPP項目合同中的約定。項目總投資最終以實施機(jī)構(gòu)和項目公司共同認(rèn)可的第三方審計機(jī)構(gòu)出具的決算數(shù)額為準(zhǔn)。

可用性付費(fèi)的計算：在項目公司按照可用性要求通過項目竣工驗收(未經(jīng)竣工驗收，但實施機(jī)構(gòu)未取得項目公司同意使用的，以轉(zhuǎn)移占有項目之日為竣工日期)，并且第三方咨詢機(jī)構(gòu)已經(jīng)出具了完整的項目總投資審計報告后，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同中約定的可用性服務(wù)費(fèi)計算公式計算出應(yīng)當(dāng)支付給項目公司的第一筆可用性服務(wù)費(fèi)金額。

建設(shè)期績效考核及付費(fèi)：《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財金〔2016〕92號)中指出：“合同應(yīng)當(dāng)約定項目具體產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)和績效考核指標(biāo)，明確項目付費(fèi)與績效評價結(jié)果掛鉤”。由此可見，績效考核作為PPP項目政府付費(fèi)支出的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是啟動對項目公司費(fèi)用支付的必要條件。建議實施機(jī)構(gòu)與政府財政部門聘請專業(yè)的第三方咨詢機(jī)構(gòu)按照合同中的績效考核辦法對項目公司進(jìn)行建設(shè)期的績效考核，并以績效考核的結(jié)果作為依據(jù)為項目公司支付第一筆可用性服務(wù)費(fèi)用。

三、運(yùn)營期實質(zhì)開始需完成事項

在實施機(jī)構(gòu)按照以上流程對項目公司支付第一筆可用性服務(wù)費(fèi)用后，項目正式進(jìn)入運(yùn)營期階段。但對項目公司而言，責(zé)任并未結(jié)束，萬里長征只走完了第一段，運(yùn)營期初始階段項目公司還應(yīng)當(dāng)向?qū)嵤C(jī)構(gòu)繳納運(yùn)營維護(hù)保函、遞交經(jīng)營計劃并根據(jù)合同的約定購買必要的保險。

履約保函體系是實施機(jī)構(gòu)履行合同的重要手段。

為確保PPP項目能夠按照合同約定履行,實施機(jī)構(gòu)通常會要求社會資本或項目公司提供一定的擔(dān)保。結(jié)合《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等PPP文件的規(guī)定，在PPP項目操作實務(wù)中基本已經(jīng)形成投標(biāo)保函、建設(shè)期履約保函、運(yùn)營維護(hù)保函和移交維修保函組成的保函體系。本次筆者討論的PPP項目從建設(shè)期進(jìn)入運(yùn)營期階段涉及到的保函主要包括建設(shè)期履約保函及運(yùn)營維護(hù)保函。

按照PPP項目全生命周期管理的特點，建設(shè)期履約保函及運(yùn)營維護(hù)保函在提交時間上應(yīng)做到首尾相連，所謂“一環(huán)扣一環(huán)”。因此在保函有效期的設(shè)置上，實施機(jī)構(gòu)往往會要求下一階段保函的提交是上一階段保函解除的前提條件。但在實際操作中，出于成本和風(fēng)險的考量，社會資本或項目公司往往會提出一份保函分期提交或到期再展延的請求。對此法律及相關(guān)政策并沒有明確的禁止，通常還是以實施機(jī)構(gòu)和社會資本或項目公司之間的合意為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，分期提交不能保證社會資本或項目公司在保函到期后及時提交替換保函或進(jìn)行保函展期，因此在一定程度上會加大項目的履約風(fēng)險，實施機(jī)構(gòu)要審慎對待。

四、建議

根據(jù)筆者實操經(jīng)驗，提出以下幾點建議供實施機(jī)構(gòu)和項目公司參考：

雙方做到不折騰，不幻想，聚焦合同約定，逐一落實;

明確進(jìn)入運(yùn)營期的各項要件，為未來通過績效考核，計算付費(fèi)做好基礎(chǔ)工作;

各項工作應(yīng)以合法有效的書面文件為準(zhǔn)，妥善保管、存檔;

建議項目公司務(wù)必獲得實施機(jī)構(gòu)簽發(fā)的或經(jīng)雙方簽字蓋章的可以證明項目進(jìn)入運(yùn)營期階段的文件，例如《運(yùn)營期啟動證書》等文件，避免在后續(xù)執(zhí)行過程中出現(xiàn)認(rèn)定不清的情況，互相扯皮。